对建设单位未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的行为，执法机关在处理案件过程中，应当依法审查被处罚对象的主体资格，并充分考虑适用法律、处罚裁量的适用等级等问题。结合实际情况调整拟作出的行政处罚决定，保障行政相对人的合法权益。

 

一、基本案情

2023年11月，经群众反映，某房地产开发有限公司周口市分公司（以下简称“涉案公司”）建设的某住宅小区项目，涉嫌存在未通过招投标的方式选聘物业服务企业的违法行为。

该市住房和城乡建设主管部门（以下简称“执法机关”）立即对涉案公司开展调查。经查，该住宅小区业主和业主大会尚未成立，尚不能由业主大会统一业主意见选聘物业服务企业，只能由涉案公司承担选聘物业服务企业的责任。执法机关调取涉案公司营业执照、前期物业管理招标及中标备案等信息，发现涉案公司未通过招投标的方式选聘物业服务企业，随后对涉案公司进行询问核实，查明涉案公司未经批准，于2020年1月1日擅自采用协议方式选聘某住宅小区物业服务企业，违反了《物业管理条例》第二十四条规定。执法机关对涉案公司下达了《责令限期改正通知书》，要求其在期限内对相关问题进行整改。2023年11月18日，涉案公司与前期物业服务企业正式签订了解除协议，并于12月27日委托招标代理机构发布了招标公告。2024年1月4日，确定另外一家物业服务企业为中标单位。

依据《物业管理条例》第五十六条的规定，并参照《省住房和城乡建设行政处罚裁量基准》对违反该条例轻微违法行为的行政处罚规定，涉案公司已于2023年11月与该住宅小区前期物业公司签订了解除协议，对相关问题积极改正的实际情况，执法机关对涉案公司作出警告，不予罚款的行政处罚决定。

二、执法要点

（一）对违法主体的认定，即分公司能否成为行政处罚对象。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二条规定行政处罚对象包括公民、法人或者其他组织。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十条规定，其他组织包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。

一是该分公司已经办理营业执照，并以自己名义与物业服务企业签订小区前期物业服务合同。《中华人民共和国民法典》第七十四条规定，分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任可以先以分支机构管理财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案如将分公司作为被处罚对象，当分公司财产不足以履行处罚决定时，可由其总公司承担；二是以分公司作为被处罚对象，有利于行政机关提升效率，尽快推动当事人处理违法事项。因此，执法机关认为，涉案公司可以成为行政处罚对象。

（二）关于适用法律条款的适用问题。

涉案公司在陈述申辩中提出，根据《物业管理条例》第五十六条规定，案涉违法行为“可以并处罚款”而非“应当处以罚款”，即不是必须作出罚款的行政处罚决定。

在法律条文中表述处以罚款时，常有多种表述方式，比如“并处以罚款”“可以处以罚款”“处以罚款”“可以并处罚款”等，其法律含义有所区别。一般认为，“并处以罚款”是指在作出相应非罚款类的行政处罚的同时，还要另外处以罚款；“可以处以罚款”是指执法机关可以基于裁量权，酌情分析判断；“处以罚款”是指对该违法行为应当处以罚款;“可以并处罚款”是指在作出相应非罚款类的行政处罚的同时，执法机关基于裁量权，酌情分析判断，是否再处以罚款。

本案中，执法机关认为，《物业管理条例》规定“可以并处罚款”，其目的是授权执法机关根据具体情况决定是否罚款。鉴于涉案公司对相关问题积极改正，及时与前期物业公司签订解除协议且前期物业公司已经撤场，没有对购房者的实际利益产生损害，处罚档次可以认定为“轻微”等级。因此，执法机关对涉案公司作出警告，不予罚款的行政处罚决定并无不当。